新冠肺炎跟我的合約有關係嗎？(2) －不可抗力的定義－

如果用「不可抗力」當關鍵字，民法裡面可以查詢到15個條文，分別是第231、457、458、508、525、526、606、634、645、654、837、850-4、891、920以及第921條這15個條文，另外還有兩個搭便車的第607以及第657條，所以一共有17個條文講到不可抗力。

但是，這17條文裡面，沒有任何一個條文有講出「不可抗力是甚麼」…

筆者自己認為，這個現象也是一個法律潛規則，那就是：

很多法律裡面用到的文字，立法者都會自動預設「讀者你就是會懂」

因此，筆者有時候覺得，法律工作者有時也是要兼「翻譯」的(雖然寫的都是中文)。

回到主題。

條文有寫到、卻沒有告訴你甚麼是「不可抗力」，那你怎麼知道「疫病」算不算不可抗力呢？

這時就得找看看實務見解了。

透過司法院網站查詢的結果，筆者認為以下的實務見解應該是目前「不可抗力定義」的集大成通說：

**法務部法律字第 10603511560 號函(106.09.14)**

所謂「不可抗力」，依司法實務之見解，係指人力所不能抗拒之事由，即任何人縱加以最嚴密之注意，亦不能避免者而言，亦即該事變之發生，由於外界之力量，而非人力所能抵抗者，舉凡天災、地變等非人力所能抗拒之因素均屬之(最高法院 95 年度台上字第 1087 號、86  年度台上字第 442號判決、最高行政法院 101年度裁字第762號裁定參照)。

從上面的說明，我們可以得出不可抗力的定義和要件如下：

A.  不可抗力定義＝人力不能抗拒的事由＝任何人用最嚴密的注意標準，也不能避免的事由

B.   不可抗力要件＝(1)不是自己導致的事由＋(2)以事發當時、用最嚴密的注意標準判斷後，也會發現無法避免。

假如我們從善如流，用上面的定義和要件來觀察，那麼新冠肺炎或是疫病這件事情：

A.    屬於人力不可抗拒的事由；

B.   不是契約當事人(就是你我)導致的事由(當然，如果你是病毒的創造者，自然就另當別論了)；

C.   窮盡現在一切注意標準，你也無法預期會有這種病毒出現，自然也不知道如何避免。(有爭議)

於是，新冠肺炎或是疫病，依照上述的實務見解，應該就可以認定是「不可抗力」。

上述實務見解雖然指出了一條路，可以用來判斷某一個具體事件是否屬於「不可抗力」，但用筆者吹毛求疵的個性來觀察，這個定義還是有2個不妥之處：

1.    什麼是「最嚴密的注意」，跟「善良管理人的注意程度」一樣嗎？

2.    如果「最嚴密的注意」不等於「善良管理人的注意程度」，為何不可抗力的判斷標準，要比善良管理人的注意程度更高呢？

舉例來說，一家公開上市、也有參與武漢P4實驗室計畫的國際性醫療企業，可以主張不可抗力嗎？這時候又該如何解釋「最嚴密的注意」究竟是甚麼呢？

關於這個問題，筆者還沒有足夠的智慧來解答，只能說目前關於「不可抗力」這件事情，實務上應該都會採用上述法務部函釋的定義來判斷，而新冠肺炎的疫情，在大部分的情況下，應該都會被認定是「不可抗力」。

下篇文章中，我們再來看看「不可抗力」在民法體系的地位是甚麼，然後再跟這裡提到的定義相互結合，就可以更清楚的了解一份契約裡面，不可抗力的效果是甚麼。

[待續]

新冠肺炎跟我的合約有關係嗎？(1) －談談不可抗力和情事變更條款－

2020庚子年剛開始，全人類就碰上了始料未及的挑戰－新冠肺炎。這次疫情影響人類社會活動之廣，大概只有戰爭才能比擬；但身在台灣的我們還能有限度的出行工作，可能也算是不幸中的大幸了。

不過，如果此時您的契約相對人突然跟你說：因為新冠肺炎的影響，導致他們不能付錢或交貨了，我們該怎麼辦呢？

在疫情尚未看到消退曙光的現在，或許大家也得思考一下，看看應該如何因應這個問題才是。不才的筆者嘗試整理了相關資料跟大家分享，我們就直接進入主題吧！

首先，請先問自己這2個問題：

[Q1] 新冠肺炎這件事情，跟我的契約有關係嗎？

筆者的建議是：
如果您左思右想、東串西串，發現您的合約有可能會因為新冠肺炎而產生「履行障礙」的話，新冠肺炎跟您的契約就很可能有關係了。

[Q2] 我的契約裡面，有特別寫到「新冠肺炎」這件事情嗎？

筆者的看法是：
如果是最近才拿到的合約，裡面可能已經有新冠肺炎條款了；如果沒有的話，我們就得注意「不可抗力」這個條款。

對於疫病在契約中的「地位」，筆者用最擅長的「簡單但不精確」說法，簡單寫個公式來表示一下：

疫病≒契約中的不可抗力或情事變更。

契約的履行，通常是建構在「當事人已經思考過，並且願意依照約定內容來履行」的前提上。也就是說，當事人不能控制的範圍，通常也不會被認為是必須要履行的契約義務。

可是，假如這種不能控制的範圍，已經直接影響到契約的履行時，也必須要有規範可以遵循(區分責任)，此時多半會將這種情形歸類為「不可抗力」。

至於上面的公式為什麼只是「大概等於」呢？原因有以下2個：

1.    契約的「標的物」或「給付」假如跟疫病有直接關係，像是「疫苗研發契約」或用來減少傳染的「消毒劑採購契約」，那疫病本身可能就是契約的履行與否的判斷標準，當然就不能引用「不可抗力」的概念來免除或降低責任。

2.    不可抗力條款通常是一個「充滿抽象文字」的條款，疫病有時候會被排除在外。反之，這個條款裡面提到的「不可抗力事由」，通常也不會只有疫病這件事情而已，因此只能用大概等於來形容，不能直接劃成等號。

因此總結一下，假如您的契約不是上述1.的情況，那麼「疫病」就是半路殺出的程咬金，而且很有可能會影響到契約的履行，這時候就要看一下你的契約裡面有沒有「不可抗力」或是「情事變更」這些約定了。

在以下的文章裡面(這個系列一共有5篇)，筆者將會嘗試拋磚引玉，跟大家一起來看看「不可抗力」的定義、在民事法體系上的地位、「不可抗力」跟「情事變更原則」的千絲萬縷、以及能否在契約中約定免除等問題。

[待續]

「合約」是甚麼(2)？ －合約的本質－

「合約」這個東西，不管名稱寫成「契約」、「合同」或是「協議」，在法律上有沒有一個怎樣的定義，可以讓大家參考遵循呢？

筆者開始寫網誌的時候，曾經很短暫的出現過這個疑問。但是也很快就忘記了。

  

因為，我覺得大家應該都知道「合約」是甚麼東西。

  

張愛玲的散文「天才夢」中，曾經說過以下這句很多人(特別是文青群)都知道的名言：

生命是一襲華美的袍，爬滿了蝨子。

我們經常以為法律都很周詳嚴謹，但實際上卻常是東漏西漏的。很多時候，我覺得張愛玲的名句也可以改寫成：法律是一襲華美的袍，爬滿了蝨子。

  

講到這裡，相信很多人心中會產生共鳴，甚至會留言贊同。但是，筆者也要澄清一下，東漏西漏只是一種現象，不用太激憤。你想想，上帝創造萬物尚且有瑕疵，人類又怎麼能創造出沒有瑕疵的制度規定呢？

  

況且，所謂的東漏西漏，有時候並不是法律本身有缺失，而是因為時代變遷造成的。

舉例來說，信用卡這個大家現在經常使用的支付工具，據稱是在1974年由中國信託的辜濂松先生引進台灣的(報導參考網頁連結：https://theme.udn.com/theme/story/6465/221568)。

那麼，作為民事契約關係的基本法，民法債編又是在何時制定的呢？

依據全國法規資料庫的資料顯示，民法債編是在1929年11月22日由國民政府制定公布．並在1930年5月5日施行的(沿革參考網頁連結：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawHistory.aspx?PCode=B0000001) 。

但是，財政部金融局(現在已經改制成為金融監督管理委員會銀行局，沿革參考網頁連結：file:///C:/Users/tsung/Downloads/BB-%E9%8A%80%E8%A1%8C%E5%B1%80%E6%B2%BF%E9%9D%A9.pdf ) 卻是到了1993年才頒布「信用卡定型化契約範本」(範本參考網頁連結：https://www.banking.gov.tw/ch/home.jsp?id=271&parentpath=0,5,80)。

民法債編開始施行的時間，比信用卡首次引進台灣的時間還要早44年，立法者再怎麼厲害，也不可能在44年前就能夠預先規定到信用卡吧？ 

所以，有蝨子，拍拍掉就好了。抱怨或是攻擊並不會帶給你更好的人生，發現、誠實面對並且改正問題，才會讓你的人生更好。雖然蝨子依然會努力繁衍求生存(漏洞總會因為時代變遷而不停發生)，但我們不也是偶而就會送洗袍子嗎(修法或立法)？

  

拉回來主題。

筆者發現還沒有寫到「合約是甚麼」這件事情，為了亡羊補牢，便開始尋找：合約在法律上有沒有定義？

筆者找到的是民法第153條。該條第一項規定：當事人相互表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

  

看到這個定義，大家可能會覺得法律這袍子還真的是爬滿很多蝨子吧？很深奧的定義呢…

  

我想，這就是法律不太好念的原因之一。如果單純找條文，很多時候你會發現，條文並不能解答你的問題。你可能會找不到定義；找到之後可能不懂意思；編排順序不是你想像的邏輯，猜測應該在A處，實際上卻在B處；自己覺得看透了，後面卻又發現其實有特別規定或實務判例補充見解之類的「暗器」。

當筆者翻出上面的條文時，就有這樣的感覺。這個條文並沒有講出甚麼是契約吧？

  

其實，民法關於契約的定義，除了上面的條文之外，我們通常會再搭配其他相關條文以及法學前輩大師(例如王澤鑑老師以及邱聰智老師)們的說明，來理出契約的定義。

  

依據筆者粗淺的整理，契約的定義大致上應該是：

(以下是自認為平易近人的民眾版定義)

一方提出契約基本內容的要約(offer)，而他方同意接受(accept)這個要約後，雙方間就成立了一個契約。

 所以，合約是指雙方就「特定內容」達成共識的最終產物。這些特定內容表現在外的樣子通常是一堆條款，但因為法律並不強制要求契約一定要有書面，所以有時候單憑當事人之間的口頭溝通，也可以成立一個有效的契約。

此外，因為我們是成文法國家，關於合約的規定，還有一個潛規則：

「假如雙方簽署的合約內容不夠周全，除商業條款外，我們會(實際上是「直接」)依照民法規定解釋並補足不夠周全的地方。」

  

舉例來說，房東跟房客簽署租約，但租約裡面沒有特別寫明租期有多久，這時候我們會直接引用民法租賃契約的規定，要求必須「先期通知」後才能終止租約；而且終止租約時，還必須優先適用有利於承租人的習慣(民法第450條第二、三項)。但是，如果忘了寫租金是每月多少錢的話，在大部分的情況下，法院也無法幫雙方依據法律定出一個租金，只能從雙方互動的歷史事實中推論出應該是多少錢。

以上就是筆者嘗試補足的「合約定義」及簡要說明。

(以下是筆者自以為是的專業版定義)

從法律來看，合約會有以下這幾個要件：

1.    合約是一個法律行為。所以雙方當事人都要有行為能力、而且它們針對合約所做出的意思表示，也必須健全而沒有瑕疵(例如被詐欺或是被脅迫)。

2.    合約的標的，必須要合法、可能及確定。

3.   合約的內容，必須以發生「債之關係」為目的。債的關係大概是指合約當事人的其中一方，可以依據合約內容向他方請求一定給付的意思。

4.    合約的當事人，對於合約的內容必須相互表示一致。簡單說就是都同意合約內容符合他們本意的意思。

這裡大致上就是希望跟大家分享如何閱讀、審查、修改以及草擬合約的經驗。而此處提到的合約，大致上也就長的如同上面敘述的一樣，在法律上既有一定的要件，也通常會以一堆條款的樣子呈現在外。

  

希望這樣的說明，有讓大家更了解合約是甚麼。

合約是甚麼(1)？ －名稱問題－

在台灣，合約這個概念法律上的通常用語是「契約」。

例如民法第153條第一項規定：當事人相互表示意思一致者，無論其為明示或默示，「契約」即為成立；又例如民法第345條第一項規定：稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之「契約」。

  

除了這兩個例子之外，其它有涉及合約概念的條文，通常也都會使用「契約」這兩個字來說明合約這個概念。像是消費者保護法第2條第九款(定型化「契約」)、保險法第43條第一項(保險「契約」，由保險人於同意要保人聲請後簽訂)等等，也都使用「契約」這兩個字來表示合約這個概念。

此外，因為法律條文中通常使用「契約」來表示合約這個概念，所以官方也通常會使用「契約」來表示合約。例如行政院全球資訊網中，有一個定型化「契約」範本的網頁(網頁連結：https://www.ey.gov.tw/News4.aspx?n=4F9D46C1503F2B7D)，就是一個很好的例子。

  

但是，同樣的概念到了大陸，就掛了另外一個招牌。

  

大陸的通常用語是「合同」。

 1999年10月1日，大陸全國人民代表大會公布施行了合同法，這部法律的第二章「合同的訂立」、第三章「合同的效力」、第四章「合同的履行」、第五章「合同的變更和轉讓」以及第六章「合同權利義務終止」等等，全部都使用「合同」這兩個字來表示合約這個概念(條文參考連結：http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4732.htm)。此外，大陸保險法第二章「保險合同」(條文連結參考：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-07/06/content_1942828.htm)，也是用「合同」兩字來表示合約。

  

因此，對岸通常習慣用「合同」兩字來說明合約這個概念。

但是、但是、但是…(以下是重點)

雖然兩岸的法律針對合約這個概念都各有一個慣用詞(台灣的「契約」、大陸的「合同」)，但實際上民間卻沒有被強制要求要使用哪個名稱才行！

換句話說，在台灣，房東和房客簽署了一份租賃合約，無論寫成租賃「契約」、租賃「合約」、租賃「合同」、租賃「協議」、甚至寫成租賃「備忘錄」，只要內容實質有效(這部分有點複雜，我們後續再說明)，不管名稱是甚麼，都是有效的租賃合約。

此外，根據筆者的經驗，大陸的司法以及商業實務，對於合約「名稱」的看法也跟台灣相近，重點在於內容是否實質有效，而不在於名稱是否與法律慣用語相同。因此，在當地簽署一份買賣合約，名稱用「訂購單」、買賣「合同」、買賣「契約」、買賣「合約」都可以，只要內容實質有效即可。

筆者個人的習慣是使用「合約」，兩岸法律慣用語各取一半湊起來，剛剛好，大家都看得懂。

(中文真是博大精深又兼容並蓄，還能消弭文化及立場的差異)

到了外語區，英文通常會用Agreement或是Contract這兩個字來說明合約的概念。

例如美國的統一商事法典(Uniform Commercial Code, UCC)第1-201(General Definitions)(b)(3)和(12)這兩款定義，就有相應的區分說明。不過，筆者的經驗也和大陸經驗一樣，使用Agreement或是Contract、甚至使用其他名詞來作為合約的名稱，其實都可以，重點也都在於內容是否實質有效，而不在於名稱是否與法律慣用語相同。

筆者的習慣是使用Agreement，但其實也沒有特殊原因，只是純屬個人喜好而已，大家如果有其他更習慣的用語，也都可以使用。

綜合上面的說明，我們整理一下關於合約名稱的原則：

1.    合約這個概念，各地法律都有慣用語(例如台灣的「契約」、大陸的「合同」)。

2.    各地法律雖然都有慣用語，但實際上製作簽署合約時，並沒有硬性要求必須使用和法律慣用語一致的名稱。

3.    所以，寫合約的時候，大家不要太糾結，喜歡用甚麼名稱都可以；修改合約的時候，也不一定要「糾正」別人使用的合約名稱，只需著重在內容是否實質有效即可。

4.    但是，名稱使用「契約」、「合同」或是「合約」等等，雖然不重要，租賃卻不能寫成買賣，否則就會完全扭曲了合約的性質！

寫合約不就是律師的事情？

  這是很多人的想法。

  在我沒有當律師之前，不，在我還沒有出來工作之前，我也是這樣想的。唸完法律就會寫合約了啊：或是說，要寫合約就是去唸法律，唸了法律就會寫合約了嘛。

  我們一起來想一件事情：

「你認為，唸好英文就會翻譯嗎？」

  記得出社會開始工作的時候，我以為唸過法律之後，玩家就會自動升級具備審閱修改合約的能力，但拿到第一份合約時，我只做對了一件事情：

  找。錯。字。

 我只是從頭到尾找了錯字出來而已，其他通通都「走過、路過、然後錯過」。

青澀的年紀，甚至還曾經以為把六法全書拿出來，鬼魂就會往後跳三步然後逃之夭夭。工作幾年之後，慢慢從別人的經驗和自己的教訓中學到一些合約密技，才敢低頭(+抓頭)又傻笑地說：合約我可以試試看修改一下…

  當上律師之後，往返兩岸是我的經常業務，每個月平均有一個星期待在大陸。在大陸工作閒暇時，最大的興趣就是到處逛書局跟古蹟。大陸的書局不是很多，一般分成三種，第一種是每天都打折清理的舊書店，第二種是像蘇州誠品或是南京先鋒書局這樣的文青必到觀光打卡書店，第三種是老牌模範政令宣導兼學生專用書局－新華書局。這三種書局筆者都去過，剛到大陸的時候，第二種書局是我們一定要去的地方，找工具書的話，第三種書局的大型版最適合(是的，新華書局有很多size，有小到跟小七一樣大的，上海復興路上就有一家，也有大到像百貨公司一樣的，成都下東大街上那家就是這樣)；至於第一種書局，則適合落難下雨沒錢的時候逛，不過自從有了微信支付寶之後，第一種書局逛的機會就少很多了。

  話說某一天，筆者到了第三類書店，去了法律專區，在專區的窮鄉僻壤中看到了一本書：「合约业务律师基础实务」，作者是吴江水大律師。一時之間如獲至寶，便買回來拜讀。在這本書的第15頁第二點中，有這麼一段話：

  「传统的法学教育只有合同法而没有合同，因此许多人误以为合同业务就是合同法业务、合同问题就是合同法问题、研究合同就是研究合同法，这其实是大错特错。」

     (傳統的法學教育只有合同法而沒有合同，因此許多人誤以為合同業務就是合同法業務、合同問題就是合同法問題、研究合同就是研究合同法，這其實是大錯特錯。)

  點頭如搗蒜，眼淚如水柱啊…

  吳大律師的這番話，就是我工作二十幾年之後，對於「合約vs.法律」的體會，也是我斗膽開這個專頁，寫一些關於合約本身的經驗累積、不同觀點的分析、並且分享一些異於常人叛經離道的看法的起源。

  合約有自己的樣子，是獨立的文字產物。法律確實是合約中很重要的成分，但不是全部，也不能照搬，你必須重新思考(當然也必須要把法律放入思考)，找出適當的格式(format)、適當的編排(條款先後與取捨)、去掉廢話跟太難理解的東西(簡化與效力化)，而這些都不是合同法(台灣是民法債編)會教你的東西。

  我們再回頭想這一件事情：

 「你認為，唸好英文就會翻譯嗎？」

    希望這裡的文章能夠給您一些啟發，找到上面這件事情的答案。