完美，永遠都只是相對的(一)

這個標題用在任何一件事情上，都是正確的，甚至寫愛情小說都可以。

這代表什麼？

代表標題的這一句話，符合絕大多數人的認知，甚至可以當成常識來看待。

但是，這句話也是孫悟空頭上的金箍，女王頭上的王冠，避免合約女王隨便發功，走火入魔。

在先前的文章中，我們提到了合約的女王－完整性。

「完整性」在合約中無處不在。

斟酌架構時，你會追求完美；

安排條款時，你會追求完美；

取捨文字時，你也會追求完美。

整個合約的形成及修改，我們都在追求完美，避免發生遺漏。

好，追求完美是目標，那麼，怎樣才是完美？

我的答案是：

完美，永遠都是相對的

實際上我們無法做到鉅細靡遺，但我們可以參考一些標準來達到相對完美的目標。之前的文章裡面，我們舉了一些可以觀察的重點。接下來我們來分別討論一下這些觀察重點。

[觀察重點一：法律強制規定]

用「通俗但不精確」的說法來表達，「法律強制規定」就是指法律的規定有強制性。當事人間的約定如果違背法律強制規定，這些約定通常就會因為違反法律強制規定而無效。我國民法第71條前段規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」就是這個意思。

因此，在寫契約或是修改契約時，如果沒有注意到法律強制規定的要求，合約就會出現部分條款無效(有時甚至是全部無效)的結果。

一個契約如果有部分或是全部無效的風險存在，自然不是一個完美的契約，所以我把法律強制規定列為契約相對完整標準的第一位，寫合約或是修改合約時，一定要先注意有無違反法律強制規定。

接著，我們舉個比較實際的例子來說明：勞動基準法對於勞動契約的影響。

勞動基準法第1條第2項規定：雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所訂之最低標準。從這個規定的文字中，我們起碼可以讀到並且引申出以下訊息：

A.   勞動基準法提到的所有勞動條件，起碼是最低標準。所以勞資雙方所約定的勞動契約條件，基本上都必須優於勞動基準法的規定，不能更差。

B.     如果勞資雙方約定的勞動條件優於勞動基準法，那麼這些約定就都是合法的。

C.     反之，如果勞資雙方約定的勞動條件比勞動基準法的標準更差，那麼依照上面提到的民法第71條規定以及勞動基準法第1條第2項規定，這些約定就是無效的。

此外，勞動基準法第1條第1項又規定：為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法。因此，上面A-C各點中提到的優劣，都是從勞工的立場來看的。

接下來，我們舉個例子來推演看看：

1.     甲公司有一份標準版的勞動契約，其中關於薪資的部分，契約上寫的是：月薪(起薪)新台幣20,000元整。

2.     勞動基準法關於薪資的部分，在第21條第1項以及第2項的規定是：

(第1項)工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。

(第2項)前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。

3.     目前台灣經行政院核定的基本工資(2020年1月1日起，月薪)是新台幣23,800元。

4.     因此，參酌上面所提A-C的說明，甲公司勞動契約關於薪資的約定，明顯低於行政院依據勞動基準法第21條第2項所核定的基本工資，所以這項約定是無效的，勞工至少可以請求甲公司按照每月23,800元的法定標準支付工資。

由此可知，契約中的任何約定如果違反了法律強制規定，這個約定就等同「名存實亡」了，因此在撰寫或是修改契約時，第一個應該注意的重點就是「有無違反強制規定」。

[待續]

契約應該完美嗎？

2016年經濟諾貝爾獎得主Oliver Hart在2017大師論壇中提出了不完全契約的概念，大意是指只要涉及到時間因素，契約都是不完全的，有時甚至刻意要不完全，以保留更多彈性。(新聞報導請參閱連結：https://udn.com/news/story/7241/2759051)

看到這篇報導的轉載時，下意識的產生了一些誤解；但經過兩天重新細思後，筆者想從法律角度，換個方向再來看一下大師所說的這個概念：「不完全契約」。

(以下是個人法律觀點)

每個人在社會上肯定都有簽過合約，只是有時候你並不知道你有簽。例如：出門付錢買早餐，或是搭捷運時刷悠遊卡。

簽署合約，有時候你會看到一份慎重的文件，可能還會有人跟你逐條或是重點說明後，你再慎重的簽字或是蓋章在上面，而這套文件通常是一式N份(例如：買賣不動產)。

沒有簽書面文件的我們暫且不，先說說真的有簽書面文件的這個部分。

請問，簽署一份合約時，您會不會擔心、或是有沒有擔心過呢？

答案通常是「會」。

如果您的答案是「不會」的話，請直接跳過本篇，因為以下的內容不會跟您產生共鳴，不如把時間用在其他地方更好。

 回答「會」的人，請問您會擔心甚麼呢？

有人會擔心被騙、有陷阱、怕寫得不清楚、也怕對自己不夠有利、魔鬼可能藏在細節中等等…(以下省略5000個理由)。

其實，我們都在擔心一件事情。

對，只有擔心一件事情。

我們擔心「有漏掉」。

用白話文說，你的擔心叫做：「我有沒有漏掉甚麼？」

這個擔心，堪比大師說的「不完全」，但概念不完全一樣(我會用「不完美」這個詞，原因如下說明)。

用法律一點的話來說，我們心中的「擔心有沒有漏掉甚麼」，轉化到契約條款中，就等是在追求「契約的完整性」，也就是期望我們寫出來或是修改後的契約是完美的。

這個「追求完美」的概念會貫穿整個合約，而且在合約的寫作中，你會發現這個概念無所不在。

筆者在學校授課的時候，會用「合約的女王」來形容這個觀念的崇高性。「完美女王」實際上統治著整個合約，無處不在；你看不到女王的長相，但她確確實實駕馭著整個合約，影響你的寫作和文字取捨，稱為女王當之無愧。

當你準備寫一份契約時，架構上你會斟酌，因為你怕漏掉(追求完整性，希望契約完美無缺)；條文的安排你會斟酌，因為你怕漏掉；文字取捨你也會注意，因為你還是怕漏掉。

整個合約的形成及修改，我們都在追求完美，避免發生遺漏，所以，合約不一定完美，但我們一定會去追求完美。

那麼，如何才是完美的契約？

鉅細靡遺？

當然不行。如果這樣寫，合約就會變成沒完沒了，不如隨意寫寫重點還好一點。

所以，雖然我們追求完美的契約，但是要注意一個重點：你的完美是一個「相對」的概念，不是「絕對」的概念。

A向B買東西，需要CDEFG都滿意嗎？當然不用，只要A跟B都滿意就好了，合約的完美性大概也是這樣的概念。你只需要注意一些關鍵要素是否完整，不需要大大小小都寫進合約裡面。

大致上來說，一份合約的相對完整，依照筆者的經驗，可以從幾個方面來觀察：

A.     是否符合法律強制規定(違反會產生無效的結果，因此必須符合)？

B.     是否符合當事人的特定要求？

C.     是否符合交易慣例？

D.    是否已經了解並且適當反映了事實及背景？

E.     是否完整記錄了流程／程序(在服務性契約中特別重要)？

F.      是否有考慮到時間經過而可能會發生的差異？(長期合約中特別重要)

上面提到的A~F點，將來有時間我們會再陸續逐一說明，限於篇幅，最後在這邊整理一下本文的重點：

1.  合約追求完美，這是目標；
2. 合約追求的是相對的完美，不是絕對的完美；
3. 如何追求完美，上述A~F各點可以做為參考指標，但也不是絕對就這樣而已。

   

律師的用處

這篇文章是半歪樓，不是網誌的主題；其實標題再加上一個問號(「律師的用處？」)，才是這篇文章想說的東西。

  

記得保險剛引進台灣的時候，大家聽到做保險的，都會像聽到失火一樣的快速跑開(筆者腦中突然出現「功夫」片中包租婆追周星馳的樣子…)，長輩們也都會異口同聲的跟你再三告誡：千萬不要買保險！

現在呢？

我們不但會買，還會早點買(因為保費可以便宜一點)，也會去比較多家保險公司的類似產品，以找出最適合自己需求的產品。

為何會有這樣的差別呢？

  

網路上可以搜尋到的分析、個人經驗或心得分享等，大致上以「風險規劃、分散或承擔」為主，不過筆者認為還需要加上「個人觀念改變」、「保險制度與監督的漸趨完善」以及「保險公司簽約說明與履約誠信的提升」這些條件，才逐漸改變了大家對於保險的觀念。

  

然而，如果再多看一次上面的說明，我們其實會發現：保險並不能幫你趨吉避凶(免除風險)，但風險發生(例如：失火或生病)所造成的損害重建成本以及醫療費用等，卻可以有效地通過保險理賠來取得。

  

換句話說，有保險不能確保我們不會被車撞到、不會生病，但真的被車撞到或生病時，可以透過理賠來獲得後續醫療所需的費用。所以，保險真正免除的是事發後「沒錢醫病」的風險(恐懼)，不是「可能會被車撞或生病」的風險(恐懼)。

回到本文，律師的用處呢？

從訴訟上來講，律師不能免除你「可能被告」的風險，不過卻可以有效的讓你知道對方的主張有無道理(當然也可以免除你因為沒有委任律師而必須特別請假出庭又擔心聽不懂講錯話結果而導致敗訴的焦慮)。

此外，一個商業行為，如果能夠事先跟律師討論清楚並擬妥適當的合約，不就可以免除之後發生訴訟的風險嗎？

之前有一部電影「郵報：密戰」(The Post)，講的是紐約時報和華盛頓郵報公布美國政府委外做成的越戰報告，所引發的法律爭議(言論自由與國家安全何者重要)。當華盛頓郵報準備刊登時，除了公司內部的爭論外，他們還做了一件事情：

  

把公司的法律顧問找來問清楚。

問清楚之後，報社已經了解法律上的風險，但還是決定繼續刊登，因此華盛頓郵報最終還是上法院了，不過報社最後勝訴(這也是筆者喜歡美國這個國家的原因之一)！而這個案子就是筆者曾經引用過的美國法院判決(有興趣的人可以參考另外一篇文章「完美，永遠都只是相對的(五)」所提到的判決，New York Times Co., v. United States (403 U.S. 713, 91 S. Ct. 2140, 29 L.Ed.2d 822(1971))。

對很多人而言，法律是高深莫測的東西，不太容易了解；但是，你生活在法律社會中，不了解法律，就有可能違法，於是在某種程度上，法律就變成一種不可測的風險。

  

如果有個律師可以先告訴你有哪些法律風險，總比日後莫名其妙被告、甚至因而敗訴必須賠償要好一點吧？

從事商業行為，如果能先跟律師討論合約內容並做出適當的調整，不就更能大幅減少日後發生爭議的風險呢？

  

所以，律師還是有點用處的。

  

最後，大家可能會覺得律師費很貴。但跟保險一樣，事前諮詢 vs. 事後賠償，哪個成本高一點？

  

鴕鳥把頭放到土裡面，並不會減少被踢到屁股的危險，不管是故意還是不小心的，對吧？

新冠肺炎跟我的合約有關係嗎？(5) －契約的調整－

最後一篇，我們來討論實務上的重要問題：

可不可以在契約中自行約定，排除或調整不可抗力／情事變更？

[基本原則]

契約可以讓當事人自由約定的範圍有多大呢？一般來說可以先用民法第71條至第73條的規定來作為基本的約定界限，具體內容包括以下3個部分：

(1)   不得違反強行或禁止規定。

(2)   不得違背公共秩序及善良風俗。

(3)   不得違反法定方式的要求。

「情事變更」以及「不可抗力」在民法體系上都是「債之效力」的規定，只是「情事變更」是債之效力的「給付」問題，「不可抗力」則是債之效力的「歸責」問題，而這兩件事情都不是強行或禁止規定，也沒有違反公共秩序善良風俗，同時也沒有法定方式的特殊要求。因此從上述3個部分的界限來看，「情事變更」以及「不可抗力」都可以由當事人自由約定。

(實務見解可參考最高法院106年台上字第217號民事判決、103年度台上字第308號民事判決、102年度台上字第929號民事判決、以及97年度台上字第625號民事判決)

不過，如果您所擬的合約是定型化契約，那麼就得另外特別注意：關於「情事變更」以及「不可抗力」的條款，不能違反民法第247條之1以及消費者保護法第12條的強制規定。

從上面的整理結果，我們可以得到的結論是：

A.    只要不違反上述規定，不論是「情事變更」或是「不可抗力」，當事人都可以用特約加以排除或調整。因此，把新冠肺炎列為情事變更或不可抗力的一部分，並以特約方式排除或調整適用範圍及效力，法律上看起來是允許的。

B.     不過，受限於「情事變更」以及「不可抗力」的客觀性(不可歸責於雙方當事人)，我們只能排除或調整「情事變更」以及「不可抗力」的範圍或是法律效果，無法排除或調整定義，也不能把可歸責於契約一方當事人的事情變成「情事變更」或「不可抗力」。

C.     部分債編各論的有名契約規定中，已經有針對不可抗力做出規定，但實務上認為縱使已經有不可抗力的特別規定存在，當事人仍然可以另作約定來排除或調整前述既有的債編各論法律規定(參考最高法院98年度台上字第1107號民事判決)。

因此，如果要把新冠肺炎列入契約中的不可抗力條款，而您的契約屬性剛好也是上述有不可抗力規定的有名契約時，另外約定的內容就要特別注意是否優於現有的明文規定。

[情事變更／不可抗力條款的實務操作重點]

此外，關於「情事變更」以及「不可抗力」條款的約定，實務上還有幾件事情要特別注意：

1.    因為契約裡面有不可抗力條款，日後反而不能主張情事變更

約當事人放在契約裡面的不可抗力約定條款，有很大的機會，會因為不可抗力的「屬於客觀事實且不可歸責於任一方當事人」的特性(參考最高法院94年度台上字第2367號民事裁定)，被法院拿來作為判斷可否適用「情事變更」原則的衡量標準。

因此，如果想把新冠肺炎列入契約的情事變更或不可抗力條款中的話，就要仔細約定好適用的範圍，以免日後無法再向法院主張適用情事變更原則。

2.    因為契約裡面有情事變更條款，該條款約定到的部分，日後反而不能主張情事變更
契約當事人如果在契約中有約定情事變更條款，則在契約有明文約定的範圍內，法院會認為該部分就屬於「締約當時已經預料到」之情事，之後就不能針對該部分再向法院請求依照情事變更原則來增減給付或變更效果(相關實務見解可參考最高法院106年台上字第217號民事判決)。

3.    但，契約也不是一有情事變更條款，當事人就完全沒有機會主張情事變更
在上述1.的情況下，契約中雖然有明文約定，但如果情事變更的範圍超出了明文約定的部分，那麼法院會認為超出的部分就不屬於「締約當時已經預料到」之情事，仍然可以針對此一超出的部分主張可適用情事變更原則，並向法院請求增減給付或變更原有之效果(相關實務見解可參考最高法院103年度台上字第308號民事判決、最高法院102年度台上字第929號民事判決、以及最高法院97年度台上字第625號民事判決)。

4.   情事變更並非永久有效，之後還可以再請求回復
法院依照情事變更原則准許增減給付或變更原有效果後，如果該情事變更之狀況嗣後解除，當事人可再次依照情事變更原則，請求法院調整回復原有之給付及法律效果。

新冠肺炎跟我的合約有關係嗎？(4) －不可抗力 vs. 情事變更－

說實話，這篇很難寫。

筆者花了很長的時間去看文獻資料，可是看過之後覺得水真的很深、山還是很高，看不到盡頭…。

本於現代人的閱讀習慣，我們先講結論、不講盤古開天地的那部分。

最後還是要強調一下，筆者才疏學淺，這篇文章最多只能算是拋磚引玉的「磚塊」，野人獻曝，請大家見諒。

以下是「不可抗力 vs. 情事變更」的「瞎子摸象對比法」

結論1：兩者的相同點－債權人跟債務人都不可(能)歸責。

不可抗力和情事變更，講的都是「不可歸責於雙方當事人」的狀況，而這個點是一個「絕對值」。換句話說，只要可歸責於債權人或債務人，就絕對無法主張不可抗力或情事變更，故在訴訟實務上，確認歸責事由的有無，就會是這類案件的攻防重點。

(情事變更為「客觀事實之變更，不可歸責於雙方當事人」的實務見解，可參考最高法院94年度台上字第2367號民事裁定、103年度台上字第308號判決；不可抗力係指「人力所不能抗拒之事由」的實務見解，可參照法務部法律字第10603511560號函的彙整)

結論2：兩者的不同點

不可抗力和情事變更的不同點很多，筆者拋磚引玉來舉例說明兩者的不同：

A.    體系地位不同

情事變更規定在民法第272條之2，屬於「債之效力」中「給付階段」的規定；

不可抗力如先前各篇文章所述，雖然也歸類在「債之效力」中，但不是給付階段而是「歸責事由」的規定。

B.     得主張之人(主體)不同

從條文使用的文字來觀察，債權人或債務人都可以主張情事變更(情事變更不見得只會對債務人有利)，但只有債務人會主張不可抗力。

C.     請求／主張的時點不同

從條文內容來看，當事人基於「情事變更」，可以在契約(或法律關係)成立後的任何一個時點，隨時向法院請求增減其給付或變更原有之效果，但情事變更一旦結束，針對已增減的給付和變更的效果，當事人也可以再引用情事變更原則，向法院要求再次增減給付或變更效果。

當事人基於「不可抗力」，只能在給付遲延或損害發生後，引用不可抗力作為免責抗辯事由，概念上似乎難以在給付尚未產生遲延或損害發生前，就主張不可抗力。

(不過，從判決實務觀察，如果您的契約中有「不可抗力」或「情事變更」條款，法院有時反而會認為當事人日後就不能再主張情事變更，這部分待下篇文章再詳細說明。)

D.    請求的內容不同

當事人向法院主張情事變更時，可以請求「增減給付或變更原有之效果(例如履行之方式)」；但當事人向法院主張不可抗力時，只能主張「免責＋不承擔或部分承擔損失」，無法主張增加給付或變更契約原有之效果。

此外，情事變更的主張，比較偏向「原則性和通案性」的去變動契約內容(包括給付和原有效果)；反之不可抗力的主張，則比較偏向「特殊性和個案性」的免責抗辯，原有的契約內容不會因此而改變。

以上就是筆者針對「不可抗力」以及「情事變更」所作的粗淺對比分析。分析的過程中，筆者認為這兩個概念都是針對「不可歸責雙方，但卻影響到契約內容或造成損失」的情形，嘗試提出解決之道，只是情事變更著重於履約內容的調整，不可抗力更側重於損失的分配，當然也因為著重點的不同，就連帶影響到體系定位以及請求的方式(向)。

下一篇(也是最後一篇)，我們再接著討論最後一個問題：「可不可以在契約中約定免除不可抗力責任，或是約定(調整)情事變更原則」。

[待續]