律師的用處

這篇文章是半歪樓，不是網誌的主題；其實標題再加上一個問號(「律師的用處？」)，才是這篇文章想說的東西。

  

記得保險剛引進台灣的時候，大家聽到做保險的，都會像聽到失火一樣的快速跑開(筆者腦中突然出現「功夫」片中包租婆追周星馳的樣子…)，長輩們也都會異口同聲的跟你再三告誡：千萬不要買保險！

現在呢？

我們不但會買，還會早點買(因為保費可以便宜一點)，也會去比較多家保險公司的類似產品，以找出最適合自己需求的產品。

為何會有這樣的差別呢？

  

網路上可以搜尋到的分析、個人經驗或心得分享等，大致上以「風險規劃、分散或承擔」為主，不過筆者認為還需要加上「個人觀念改變」、「保險制度與監督的漸趨完善」以及「保險公司簽約說明與履約誠信的提升」這些條件，才逐漸改變了大家對於保險的觀念。

  

然而，如果再多看一次上面的說明，我們其實會發現：保險並不能幫你趨吉避凶(免除風險)，但風險發生(例如：失火或生病)所造成的損害重建成本以及醫療費用等，卻可以有效地通過保險理賠來取得。

  

換句話說，有保險不能確保我們不會被車撞到、不會生病，但真的被車撞到或生病時，可以透過理賠來獲得後續醫療所需的費用。所以，保險真正免除的是事發後「沒錢醫病」的風險(恐懼)，不是「可能會被車撞或生病」的風險(恐懼)。

回到本文，律師的用處呢？

從訴訟上來講，律師不能免除你「可能被告」的風險，不過卻可以有效的讓你知道對方的主張有無道理(當然也可以免除你因為沒有委任律師而必須特別請假出庭又擔心聽不懂講錯話結果而導致敗訴的焦慮)。

此外，一個商業行為，如果能夠事先跟律師討論清楚並擬妥適當的合約，不就可以免除之後發生訴訟的風險嗎？

之前有一部電影「郵報：密戰」(The Post)，講的是紐約時報和華盛頓郵報公布美國政府委外做成的越戰報告，所引發的法律爭議(言論自由與國家安全何者重要)。當華盛頓郵報準備刊登時，除了公司內部的爭論外，他們還做了一件事情：

  

把公司的法律顧問找來問清楚。

問清楚之後，報社已經了解法律上的風險，但還是決定繼續刊登，因此華盛頓郵報最終還是上法院了，不過報社最後勝訴(這也是筆者喜歡美國這個國家的原因之一)！而這個案子就是筆者曾經引用過的美國法院判決(有興趣的人可以參考另外一篇文章「完美，永遠都只是相對的(五)」所提到的判決，New York Times Co., v. United States (403 U.S. 713, 91 S. Ct. 2140, 29 L.Ed.2d 822(1971))。

對很多人而言，法律是高深莫測的東西，不太容易了解；但是，你生活在法律社會中，不了解法律，就有可能違法，於是在某種程度上，法律就變成一種不可測的風險。

  

如果有個律師可以先告訴你有哪些法律風險，總比日後莫名其妙被告、甚至因而敗訴必須賠償要好一點吧？

從事商業行為，如果能先跟律師討論合約內容並做出適當的調整，不就更能大幅減少日後發生爭議的風險呢？

  

所以，律師還是有點用處的。

  

最後，大家可能會覺得律師費很貴。但跟保險一樣，事前諮詢 vs. 事後賠償，哪個成本高一點？

  

鴕鳥把頭放到土裡面，並不會減少被踢到屁股的危險，不管是故意還是不小心的，對吧？

新冠肺炎跟我的合約有關係嗎？(5) －契約的調整－

最後一篇，我們來討論實務上的重要問題：

可不可以在契約中自行約定，排除或調整不可抗力／情事變更？

[基本原則]

契約可以讓當事人自由約定的範圍有多大呢？一般來說可以先用民法第71條至第73條的規定來作為基本的約定界限，具體內容包括以下3個部分：

(1)   不得違反強行或禁止規定。

(2)   不得違背公共秩序及善良風俗。

(3)   不得違反法定方式的要求。

「情事變更」以及「不可抗力」在民法體系上都是「債之效力」的規定，只是「情事變更」是債之效力的「給付」問題，「不可抗力」則是債之效力的「歸責」問題，而這兩件事情都不是強行或禁止規定，也沒有違反公共秩序善良風俗，同時也沒有法定方式的特殊要求。因此從上述3個部分的界限來看，「情事變更」以及「不可抗力」都可以由當事人自由約定。

(實務見解可參考最高法院106年台上字第217號民事判決、103年度台上字第308號民事判決、102年度台上字第929號民事判決、以及97年度台上字第625號民事判決)

不過，如果您所擬的合約是定型化契約，那麼就得另外特別注意：關於「情事變更」以及「不可抗力」的條款，不能違反民法第247條之1以及消費者保護法第12條的強制規定。

從上面的整理結果，我們可以得到的結論是：

A.    只要不違反上述規定，不論是「情事變更」或是「不可抗力」，當事人都可以用特約加以排除或調整。因此，把新冠肺炎列為情事變更或不可抗力的一部分，並以特約方式排除或調整適用範圍及效力，法律上看起來是允許的。

B.     不過，受限於「情事變更」以及「不可抗力」的客觀性(不可歸責於雙方當事人)，我們只能排除或調整「情事變更」以及「不可抗力」的範圍或是法律效果，無法排除或調整定義，也不能把可歸責於契約一方當事人的事情變成「情事變更」或「不可抗力」。

C.     部分債編各論的有名契約規定中，已經有針對不可抗力做出規定，但實務上認為縱使已經有不可抗力的特別規定存在，當事人仍然可以另作約定來排除或調整前述既有的債編各論法律規定(參考最高法院98年度台上字第1107號民事判決)。

因此，如果要把新冠肺炎列入契約中的不可抗力條款，而您的契約屬性剛好也是上述有不可抗力規定的有名契約時，另外約定的內容就要特別注意是否優於現有的明文規定。

[情事變更／不可抗力條款的實務操作重點]

此外，關於「情事變更」以及「不可抗力」條款的約定，實務上還有幾件事情要特別注意：

1.    因為契約裡面有不可抗力條款，日後反而不能主張情事變更

約當事人放在契約裡面的不可抗力約定條款，有很大的機會，會因為不可抗力的「屬於客觀事實且不可歸責於任一方當事人」的特性(參考最高法院94年度台上字第2367號民事裁定)，被法院拿來作為判斷可否適用「情事變更」原則的衡量標準。

因此，如果想把新冠肺炎列入契約的情事變更或不可抗力條款中的話，就要仔細約定好適用的範圍，以免日後無法再向法院主張適用情事變更原則。

2.    因為契約裡面有情事變更條款，該條款約定到的部分，日後反而不能主張情事變更
契約當事人如果在契約中有約定情事變更條款，則在契約有明文約定的範圍內，法院會認為該部分就屬於「締約當時已經預料到」之情事，之後就不能針對該部分再向法院請求依照情事變更原則來增減給付或變更效果(相關實務見解可參考最高法院106年台上字第217號民事判決)。

3.    但，契約也不是一有情事變更條款，當事人就完全沒有機會主張情事變更
在上述1.的情況下，契約中雖然有明文約定，但如果情事變更的範圍超出了明文約定的部分，那麼法院會認為超出的部分就不屬於「締約當時已經預料到」之情事，仍然可以針對此一超出的部分主張可適用情事變更原則，並向法院請求增減給付或變更原有之效果(相關實務見解可參考最高法院103年度台上字第308號民事判決、最高法院102年度台上字第929號民事判決、以及最高法院97年度台上字第625號民事判決)。

4.   情事變更並非永久有效，之後還可以再請求回復
法院依照情事變更原則准許增減給付或變更原有效果後，如果該情事變更之狀況嗣後解除，當事人可再次依照情事變更原則，請求法院調整回復原有之給付及法律效果。

新冠肺炎跟我的合約有關係嗎？(4) －不可抗力 vs. 情事變更－

說實話，這篇很難寫。

筆者花了很長的時間去看文獻資料，可是看過之後覺得水真的很深、山還是很高，看不到盡頭…。

本於現代人的閱讀習慣，我們先講結論、不講盤古開天地的那部分。

最後還是要強調一下，筆者才疏學淺，這篇文章最多只能算是拋磚引玉的「磚塊」，野人獻曝，請大家見諒。

以下是「不可抗力 vs. 情事變更」的「瞎子摸象對比法」

結論1：兩者的相同點－債權人跟債務人都不可(能)歸責。

不可抗力和情事變更，講的都是「不可歸責於雙方當事人」的狀況，而這個點是一個「絕對值」。換句話說，只要可歸責於債權人或債務人，就絕對無法主張不可抗力或情事變更，故在訴訟實務上，確認歸責事由的有無，就會是這類案件的攻防重點。

(情事變更為「客觀事實之變更，不可歸責於雙方當事人」的實務見解，可參考最高法院94年度台上字第2367號民事裁定、103年度台上字第308號判決；不可抗力係指「人力所不能抗拒之事由」的實務見解，可參照法務部法律字第10603511560號函的彙整)

結論2：兩者的不同點

不可抗力和情事變更的不同點很多，筆者拋磚引玉來舉例說明兩者的不同：

A.    體系地位不同

情事變更規定在民法第272條之2，屬於「債之效力」中「給付階段」的規定；

不可抗力如先前各篇文章所述，雖然也歸類在「債之效力」中，但不是給付階段而是「歸責事由」的規定。

B.     得主張之人(主體)不同

從條文使用的文字來觀察，債權人或債務人都可以主張情事變更(情事變更不見得只會對債務人有利)，但只有債務人會主張不可抗力。

C.     請求／主張的時點不同

從條文內容來看，當事人基於「情事變更」，可以在契約(或法律關係)成立後的任何一個時點，隨時向法院請求增減其給付或變更原有之效果，但情事變更一旦結束，針對已增減的給付和變更的效果，當事人也可以再引用情事變更原則，向法院要求再次增減給付或變更效果。

當事人基於「不可抗力」，只能在給付遲延或損害發生後，引用不可抗力作為免責抗辯事由，概念上似乎難以在給付尚未產生遲延或損害發生前，就主張不可抗力。

(不過，從判決實務觀察，如果您的契約中有「不可抗力」或「情事變更」條款，法院有時反而會認為當事人日後就不能再主張情事變更，這部分待下篇文章再詳細說明。)

D.    請求的內容不同

當事人向法院主張情事變更時，可以請求「增減給付或變更原有之效果(例如履行之方式)」；但當事人向法院主張不可抗力時，只能主張「免責＋不承擔或部分承擔損失」，無法主張增加給付或變更契約原有之效果。

此外，情事變更的主張，比較偏向「原則性和通案性」的去變動契約內容(包括給付和原有效果)；反之不可抗力的主張，則比較偏向「特殊性和個案性」的免責抗辯，原有的契約內容不會因此而改變。

以上就是筆者針對「不可抗力」以及「情事變更」所作的粗淺對比分析。分析的過程中，筆者認為這兩個概念都是針對「不可歸責雙方，但卻影響到契約內容或造成損失」的情形，嘗試提出解決之道，只是情事變更著重於履約內容的調整，不可抗力更側重於損失的分配，當然也因為著重點的不同，就連帶影響到體系定位以及請求的方式(向)。

下一篇(也是最後一篇)，我們再接著討論最後一個問題：「可不可以在契約中約定免除不可抗力責任，或是約定(調整)情事變更原則」。

[待續]

新冠肺炎跟我的合約有關係嗎？(3) － 不可抗力在民法體系的定位－

有了不可抗力的定義之後，我們接著再從理論面來看看「不可抗力到底要用來幹嘛」。

法學理論上，不可抗力被歸類在「債之效力」的「歸責事由」裡面，用筆者擅長的「簡單但不精確」說法，就是「如果有不可抗力這種情況發生，應該由債權人或是債務人負責」的意思。

雖然不可抗力的規定看似簡單且無趣，但如果仔細想一下，就會發現不規定還真不行。我們來推論一下：

A.  傳統民法採取過失責任主義，如果一個人沒有過失，通常不需要負責。

B.   不可抗力事由顯然不是債權人或債務人的過失造成的，因此兩個人都不需要對不可抗力負責。

C.   但是，不可抗力實際上也會「導致債務無法履行」或「造成實際損失」，如果不規定，反而會造成問題。

D.  因此，在某些比較容易形成爭議的「債之關係」，就必須做出規定。

總結上述的推論，筆者認為不可抗力在民法體系上的定位，是用來決定「非因過失而生的債務不履行或實際損害，應由債權人或債務人承擔」的一種特例。

不可抗力無疑是要求債權人或債務人必須承擔更高的責任(因為不可抗力不是債權人或債務人的過失)，但這樣肯定會讓承擔不可抗力責任的一方不能接受(沒道理)。所以，雖然理論上說是不可抗力責任，但把民法債編提到不可歸責的條文拿來看看，各位還是會發現「過錯歸責」的痕跡，而且還會發現「損失共同分擔」的影子。以下我們來逐條看看：

1.    債編通則提到不可抗力的條文只有1條(第231條，債務人的遲延責任)。因為債編通則適用於所有的「債之關係」，所以「債之關係」如果發生「不可抗力」，除非另有規定或約定，否則處理的原則就是：

A.  債務人如果遲延給付(可歸責於債務人，誰叫你遲延)，就要對不可抗力情事負責。

B.   不過，如果債務人可以證明，就算不遲延給付，不可抗力情事也一樣會造成損害的話，債務人就不用負責了(不可歸責於債務人)。

2.    接著看，耕地租賃有2條提到不可抗力(第457、458條)。

A.   第457條規定，耕地承租人如果因為不可抗力導致收益減少或無收益，可以請求減免租金(不可歸責於承租人，大家一起承擔損失)。

B.   反之，第458條則規定，出租人如果發現承租人沒有不可抗力情事，卻不耕作超過一年的話，也可以終止租約(可歸責於承租人)。

3.    承攬提到不可抗力的規定只有1條(第508條)，提到定作人提供的材料如果因為不可抗力而毀損滅失的話，承攬人不負責(不可歸責於承攬人)。

4.    出版提到不可抗力的規定有2條(第525、526條)。

A.  第525條提到著作交付後如因不可抗力而滅失的話，出版人還是要付錢，但著作人如果有留底稿，或是可以不費力就能再作一版出來的話，有配合的義務(不可歸責雙方，但雙方要共同合作承擔／降低損失)。

B.   第526條提到重製完成的出版物如果再發行前因不可抗力而導致滅失，出版人可以自費補行出版，不用再付一次稿費給著作人(不可歸責雙方，但雙方要一起承擔損失)。

5.    寄託提到不可抗力的規定有2條(第606、607條)，規定客人攜帶物品如果因為不可抗力而導致毀損滅失的話，旅店場所的主人，以及飲食店、浴堂或其他相類場所之主人，都不需要負責(不可歸責於主人，也非主人主債務履行的範圍)。

6.      最後，運送提到不可抗力的規定有3條(第634、645、654條)。

A.  第634條提到「貨物運送人」如果能證明運送物的喪失、毀損或遲到，是因為不可抗力導致的話，就不用負責(不可歸責於運送人)。

B.   第645條是第634條的配套條款，提到運送中如果因為不可抗力，導致運送物滅失的話，「貨物運送人」不得請求運費(雖然不可歸責於運送人，雙方要一起承擔損失)。

C.   第654條提到「旅客運送人」對於旅客運送中因為不可抗力而受到的「傷害」不需負責(不可歸責於運送人)；對於不可抗力而導致的「遲到」，運送人只需要承擔因此增加的必要費用(必要費用以外的損害就由旅客自己負擔；雙方要一起承擔損失)。

所以，再彙整總結一次，關於「不可抗力在民法體系上的定位」，我們可以得到以下結論：

1.    用學術名詞來說，不可抗力是「債之效力」的「歸責事由」，也就是「非因過失而生的債務不履行或實際損害，應由債權人或債務人承擔」的確認。

2.    不論債編通則或是各論的規定，不可抗力條款遵循以下幾個原則來規範：

(1)  即使有不可抗力情事發生，還是會盡力維持過失責任主義(民法第231條)。

(2)  如果確定債權人和債務人，對於不可抗力這件事情都沒有過失的話，那麼不可抗力造成的損失，通常都會採取共同分擔原則(民法第457、458、525、526、645、654條)，但有時也會大筆一揮，要求債權人承擔損失(民法第508、606、607、634條)。有趣的是，從現行法來看，並沒有讓債務人承擔不可抗力損失的規定。

3.    如果您的契約剛好屬於上面提到的幾種特例，又沒有額外約定的話，那麼就會直接適用上面提到的法律規定。

4.    最後，提到「不可抗力」的條文中，債編有11個條文，物權有5個條文，總則跟親屬、繼承等三編中則都沒有提到不可抗力。所以換句話說，家事案件中用到不可抗力的機會比較低一點，契約中涉及不可抗力的爭執可能會多一點。

後面的文章，我們再來繼續討論「不可抗力」跟「情事變更原則」的千絲萬縷、以及能否在契約中約定免除等問題。

[待續]